Lesão corporal circunstanciada pela violência doméstica

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem.

§ 9o. Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou, com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade:

Pena – detenção de 3 (três) meses a 3 (três) anos;

A figura da lesão corporal circunstanciada foi introduzida no Código Penal com as alterações implementadas pela lei 10.866/2004, a fim de dar um tratamento diferenciado para a conduta de lesão corporal praticada no contexto doméstico ou familiar.

É fato e a realidade e os dados estatísticos demonstram que, ainda hoje, um considerável percentual das lesões corporais registradas ocorre dentro do ambiente doméstico ou no contexto das relações interpessoais dos grupos familiares. Da mesma forma, é certo que nestes grupos sociais existem parcelas da população que historicamente sofreram e continuam sofrendo abusos decorrentes dessas sevícias – mulheres, crianças e adolescentes, idosos.

Outro aspecto de suma importância para ser levado em consideração quanto à esses grupos sociais – núcleos familiares – é que o próprio contexto social de convivência acaba por criar um ambiente que fomenta, muitas vezes, a prática de violência, que pode culminar na lesão corporal. Seja pela dependência emocional ou econômica, seja pela vergonha perante a sociedade, é fato que muitas vezes condutas de violência física e psicológica acabam por permanecer oculta pelos autores e vítimas em prol da manutenção da relação familiar.

Nesta linha de raciocínio, não é difícil imaginar que o agente delitivo possa se valer ou se aproveitar das circunstâncias inerentes à relação familiar para praticar e manter oculta a prática do delito de lesão corporal.

Continuando este raciocínio, verifica-se que a lei penal pretendeu estabelecer um tratamento jurídico-penal mais severo para o crime de lesão corporal quando praticado nesta determinada circunstância do convívio familiar, das relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade, buscando proteger justamente os atores deste ambiente social.

Daí a denominação adotada – lesão corporal circunstanciada, pois nada mais é do que o delito de lesão corporal praticado dentro de determinadas circunstâncias e que mereceu um tratamento diferenciado e mais severo pela lei penal.

Ao contrário do que pode parecer, a lei penal neste ponto não se volta para a proteção direta das vítimas ali enunciadas (ao contrário do que acontece, por exemplo, nas agravantes genéricas, onde a pena é agrava em razão da qualidade pessoal do sujeito passivo da conduta), mas, ao contrário, a lei visa dar um tratamento mais severo ao autor que se aproveitando e se valendo das relações interpessoais existências na circunstância da vida familiar, volta sua conduta contra as pessoas que convivem nesta relação - ascendentes, descendentes, colaterais, cônjuges, companheiros ou conviventes (independente de laço familiar ou consanguíneo) – das relações domésticas.

A proteção jurídica, ao que parece, não tem ligação direta com o sujeito passivo (que no enunciado da lei nada mais são que os sujeitos que participam das relações interpessoais em um contexto de vida familiar ou doméstica), mas justamente evitar que a circunstância de convivência e coabitação sirvam para favorecer a conduta de lesão corporal. Tampouco tem qualquer relação com delitos de gênero (masculino e feminino) abarcando em igual medida as condutas de lesão corporal praticadas no contexto familiar ou doméstico, independente do sexo da vítima.

Tal interpretação é convalidada com a leitura do texto legal. Não é a lesão corporal praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro que tem o tratamento penal mais gravoso, mas a sim a conduta de lesão corporal praticada na circunstância de convivência que faz incidir ao fato concreto o previsto no § 9o.

Por exemplo: A e B são irmãos, ambos maiores, cada qual morando em sua própria residência. Já ha muito tempo não se dão bem e convivem em meio a rusgas, até que em um determinado dia, como consequência de uma discussão, A acaba agredindo e causando lesões corporais em B.

Num primeiro momento pode até parecer possível a incidência do previsto no Art. 129, § 9o, afinal, são irmãos e um praticou lesão corporal contra o outro. Contudo, falta na conduta a relação de convívio familiar. Apesar de serem irmãos e de ter havido a lesão corporal, esta não foi decorrente e nem se aproveitou para ocorrer da circunstância de convivência familiar.

A correta capitulação da conduta seria a do “caput”, incidindo eventualmente as circunstâncias qualificadoras decorrentes do resultado material, bem como eventuais causas de diminuição ou aumento de pena, ou mesmo agravantes e atenuantes genéricas, mas não a incidência do § 9o, uma vez que falta o elemento normativo, a circunstância de ter a conduta ser praticada dentro e em razão da circunstância de convivência doméstica. Ao que parece, reitere-se, foi que previsão legal pretendeu recriminar de forma mais severa a prática da lesão corporal no contexto de convivência doméstica, onde a violência pode permanecer impune ou mascarada em face da hipossuficiência, material ou emocional, da vítima, pretendendo assim diminuir tais práticas.

Caso não fosse esta a intepretação e se realizasse uma leitura estrita do texto, em razão da condição pessoal do sujeito passivo (e não da circunstância da convivência familiar e doméstica) chegaríamos ao seguinte absurdo:

O parágrafo 9o do art. 129 determina que a lesão corporal praticada contra qualquer das pessoas ali descritas com quem se tenha convivido, será imposta pena mais grave do que no caso da lesão corporal “simples”.

Suponhamos então que A tenha convivido em união estável com B durante nove anos, e depois disso se separaram. Suponhamos ainda que três anos após a separação, sem que já não mais mantivessem qualquer vínculo, acabassem se envolvendo em uma briga de trânsito e A acabasse causando lesão corporal em B. Ou, mais longe, que depois de três anos, cada um tivesse levado sua vida, tivessem casado com outras pessoas e tido filhos, e por conta de um problema na escola das crianças, A praticasse lesão corporal contra B.

Do ponto de vista formal estão presentes todos os elementos do art. 129, § 9o. Houve lesão corporal contra o companheiro com quem tinha convivido. Afinal, a lei não esclarece o período após o qual cessada a convivência, deixe de incidir sua previsão. Seria o caso da aplicação da lesão corporal circunstanciada?

Ao que parece não. Falta justamente o elemento circunstancial da convivência familiar ou doméstica. Para caracterização da violência doméstica necessário se faz que a lesão corporal tenha ocorrido em razão desta circunstância. Dai a previsão do elemento normativo de caráter temporal “tenha convivido”.

É possível que tenha existido a convivência doméstica, que esta tenha terminado, e que mesmo já não convivendo mais, ocorra a conduta de lesão corporal praticada em decorrência daquele vínculo, daquela circunstância, que já não mais existe.

O ex-marido que inconformado com a separação agride a ex-esposa ao saber que ela esta se envolvendo emocionalmente com outra pessoa. Neste caso é nítido o liame entre a conduta de lesão corporal e a relação familiar, doméstica, antecedente, mesmo que finda.

Outrossim, nunca é demais salientar, que a previsão do art. 129, § 9o não se vincula à qualquer característica ou condição pessoal da vítima, apenas exemplifica os sujeitos que podem ser vítima da lesão corporal praticada no contexto da convivência em ambiente doméstico. Além disso, não guarda também qualquer relação quanto ao gênero. A autor e vítima da lesão corporal decorrente de violência doméstica podem ser tanto o homem quanto a mulher. Alias, sequer o laço consanguíneo ou familiar é exigido.

Pensemos na figura do agregado. Agregado é aquela pessoa que, apesar de não guardar qualquer vínculo consanguíneo ou familiar com os moradores de um certo ambiente doméstico, acaba sendo neste inserido.

Por exemplo: Uma família, composta de marido, esposa e dois filhos, acaba recebendo para que passe a morar em sua casa o filho de uma amiga de infância da esposa. Este indivíduo não possui qualquer vínculo familiar ou consanguíneo, mas acaba sendo inserido naquele contexto de convivência doméstica.

Qualquer lesão corporal por ele pratica ou sofrida, dentro daquele contexto doméstico e em razão deste, por qualquer um ou contra qualquer um dos demais atores daquela ambiente social, caracterizará a lesão corporal circunstanciada.

Causas de aumento de pena na lesão corporal praticada no contexto de violência doméstica

Art. 129. (...)

§ 10o. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).

Conforme a previsão do § 10o do art. 129, havendo a lesão corporal qualificada pelo resultado (lesão corporal grave, gravíssima ou seguida de morte) e tendo sido a conduta praticada dentro do contexto ou em decorrência da convivência doméstica ou familiar àquelas penas previstas nas figuras qualificadas (Art. 129, § 1o, 2o e 3o) aplicar-se-á ainda o aumento de um terço na pena.

É possível a incidência das duas causas de aumento de pena (Art. 129, § 10o e 11o) ou ficaria caracterizado dupla imputação (bis in idem) o que é vedado pela Constituição Federal?

Art. 129. (...)

§ 11o. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência;

Sim é possível a incidência de ambas as causas de aumento de pena e não haveria que se falar em dupla incidência uma vez que as causas de aumento de pena tem naturezas e fundamentos diversos.

A previsão do § 10o diz respeito da lesão corporal praticada no contexto da relação de convivência doméstica que seja agravada pelo resultado. Já a causa de aumento de pena do § 11o é causa de aumento de pena para a conduta de lesão corporal praticada no contexto da convivência doméstica ou em razão desta praticada contra pessoa portadora de deficiência. Esta causa de aumento de pena leva em consideração uma qualidade pessoal da vítima.

Num exemplo concreto: Caso A ofendesse a integridade física de seu companheiro, B, pessoa portadora de deficiência, em decorrência da relação de convivência doméstica mantida por ambos, e B viesse a sofrer lesão corporal de natureza grave, o autor do fato responderia pelo crime do Art. 129, § 1º, com pena abstrata de reclusão de um a cinco anos, à qual seria aplicada a causa de aumento de pena do § 10º, porque a lesão corporal agravada pelo resultado se deu no contexto do convívio doméstico, e ainda incidiria a causa de aumento de pena do § 11º, já que a lesão corporal praticada em razão da convivência familiar foi praticada contra pessoa deficiente.

Emanuel Motta da Rosa

• Professor de Direito 

•  Emanuel Motta da Rosa    Professor de Direito do Ensino Superior
• • Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela FMU(2010). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal e Direito Processual Penal. Professor em curso preparatório para concursos públicos nas áreas de Direito Constitucional, Penal, Processo Penal e Administrativo. Professor universitário lecionando Direito Penal, Direito Processual Penal e Ciências Políticas.

Fonte: Emanuel Motta da Rosa